曲峰等：从银行衍生品业务视角解读《期货和衍生品法》实施影响

第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过《中华人民共和国期货和衍生品法》（简称“《期货和衍生品法》”），该法于2022年8月1日起施行。

《期货和衍生品法》的最大亮点之一，不仅在法律名称中加入衍生品，也在内容上涵盖了衍生品交易内容，通过对过往衍生品交易实践经验的总结，在法律层面为衍生品交易设立了基本法律规则和框架。作为长期关注期货期权及金融衍生品市场并向银行、证券、期货等金融机构提供诉讼与非诉法律服务的律师团队，我们将持续关注并研究《期货和衍生品法》及其他配套法规规章对金融机构从事衍生品交易业务的影响。

一方面，《期货和衍生品法》第三条明确对衍生品交易予以定义。除了期货合约以外，还提及互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合交易的形式。正如曲峰律师接受采访中所讲，这次《期货和衍生品法》正式稿中增加了互换合约和远期合约，首次在人大立法中予以定义，并确定为金融合约。从金融法角度，衍生产品就是一种金融合约，合约的基本种类包括远期、期货、互换和期权。

另一方面，《期货和衍生品法》第二章第三节中，单独规定了关于衍生品交易的内容。章节中明确了单一主协议、终止净额结算、集中结算、破产隔离等基础法律条款的适用。这些内容，既借鉴了中国金融机构的过往实践经验，也借鉴了国际衍生品交易的成熟制度，有利地提升了中国衍生品市场的国际化程度，更有利地打造了中国衍生品市场发展的空间。

商业银行作为比较活跃参与金融衍生品交易的机构，本文将主要研究《期货和衍生品法》对商业银行开展金融衍生品交易的影响，包括银行衍生品交易场景、衍生产品类型、交易者适当性、交易文本适用、合同范本备案、终止净额结算、集中清算、交易报告库及监管合规问题，并分享我们的一些意见和建议。

一、银行衍生品交易的监管变化

首先，在本次全国人大《期货和衍生品法》颁布之前，商业银行、城商银行、外资银行、保险公司及金融资产管理公司、信托公司等金融机构从事衍生品交易业务，主要受银保监会的监督管理。

但是，根据《期货和衍生品法》第八条规定：“衍生品市场由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门按照职责分工实行监督管理。” 对于该条中的监督管理，有行业人士解读为场外衍生品市场将逐渐转向由证监会监管，银保监会的监管地位将大大削弱。对此，我们理解，上述条款规定是为避免监管空白和多头监管的一种技术性处理，也是对目前衍生品市场交易情况和监管框架的概括确认。

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截止目前，2011年1月5日发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（简称“《暂行办法》”）是银行业金融机构开展金融衍生品交易的总领性文件。其中第六条规定：“银行业金融机构开办衍生产品交易业务，应当经中国银监会批准，接受中国银监会的监督与检查。”依据该办法，银保监会仍是银行衍生品交易的主要监管机关。另外，2021年12月3日，中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合发布的《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》(简称“《指导意见》”)。由此，也可以看出，衍生品业务监管出现了一行两会及一局的局面。

我们预测，随着《期货和衍生品法》的正式颁布，一方面，该《指导意见》会作为相应衍生品交易的配套制度出台，规范并助推场外衍生品业务的发展。另一方面，场外衍生品业务市场，将由中国人民银行、证监会、银保监会及国家外汇管理局依照其职能、按不同主体及不同标的资产，分别监管。当然，结合《期货和衍生品法》的出台，我们预测，在各监管角色之间，既可能存在分别监管、多重监管，也可能存在交叉监管、联合监管的局面。

二、银行开展衍生品交易的业务类型

《期货和衍生品法》第三条的规定：“本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。” 这一定义与当前主流金融学定义相同，与《暂行办法》规定的衍生品交易基本一致。

目前，银行开展衍生品交易的基础资产主要包括利率、汇率、大宗商品、信用四大类，其中利率衍生品和汇率衍生品占比较大。利率类衍生品主要是利率互换、债券远期、利率远期；汇率类衍生品主要是人民币外汇掉期、人民币外汇远期和人民币外汇期权。

因此，我们认为，银行目前正常开展的衍生品交易能够被《期货和衍生品法》所覆盖。由于《期货和衍生品法》只是规定了衍生品交易的基本原则，因此，银行能够开展的衍生品业务类型仍应遵守《暂行办法》的相关规定，我们预期，将来银行开展的衍生品业务类型也仍是分为套期保值类衍生产品交易和非套期保值类衍生产品交易两类：

1. 套期保值类衍生产品交易。即银行主动发起，为规避自有资产、负债的信用风险、市场风险或流动性风险而进行的衍生产品交易。此类交易需符合套期会计规定，并划入银行账户管理。

2. 非套期保值类衍生产品交易。即除套期保值类以外的衍生产品交易，包括三种：

（1） 代客交易：即由客户发起，银行为满足客户需求提供的一对一交易和银行为对冲前述交易相关风险而进行的交易。需要强调的是代客交易中，银行不是受托人，双方并非是委托代理关系，而是交易对手关系，这一点要严格与银行代客理财业务或委托理财产品相区分。

（2） 做市交易：即银行为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的交易。

（3） 自营交易：银行主动发起，运用自有资金，根据对市场走势的判断，以获利为目的进行的自营交易。此类交易划入交易账户管理。

三、交易者适当性制度

根据《期货和衍生品法》第三十一条规定，金融机构开展衍生品交易业务，应当履行交易者适当性管理义务。该条规定用了“交易者”而非“投资者”字眼，让人比较欣慰，这从侧面肯定了衍生品交易双方系平等交易主体且风险自担的原则。但何为适当性管理，适当性管理的边界在哪里？如果发生法律纠纷，应该由哪一方举证银行已经履行了适当性管理义务？我们理解，在配套实操制度出来前，银行在遵守原银保监会的相关规定下可以视为履行了适当性管理义务。

但是，对于银行的代客业务，我们认为应该谨慎评估对个人开展的衍生品交易业务。根据《暂行办法》的规定，银行可以开展代客衍生品交易的客户主体包含个人和除金融机构以外的机构，其中还特别强调了对个人衍生产品交易的风险评估和销售环节适用个人理财业务的相关规定。但是，《指导意见》第七条规定了银行保险机构不得通过柜台与个人客户直接开展衍生品交易。虽然指导意见尚未正式生效，但出于国家统一监管、解决监管套利问题的目的，我们预测，银行代客衍生品交易未来很难再以个人客户作为交易对手方，银行需谨慎新增这类以个人为交易对手方的衍生品业务。

四、合同备案制度

《期货和衍生品法》第三十三条规定“本法第三十二条规定的主协议等合同范本，应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案。”但该规定是指金融机构需要向监管部门备案合同范本？还是指金融机构使用的合同范本需是经监管部门备案的合同范本？这些尚需要出台配套细则。目前在银行场外业务中，通常使用的模板为中国银行间市场交易商协会（“NAFMII”）制定的衍生产品交易合同模板-《NAFMII协议》和国际掉期与衍生品协会制定的示范合同文本模板-（《ISDA协议》）。虽然ISDA协议目前并未经监管机关备案，但我们理解，按照目前市场衍生品交易及跨境交易的需求，作为国际通用模板的ISDA协议符合《期货和衍生品法》的规定。

根据我们所知，部分银行的代客衍生品交易合约名称都类似是《代客XX业务协议》或者《代客XX买卖协议》，我们建议银行在境内开展衍生品业务时应尽可能使用NAFMII主协议模板，在与境外机构交易时可以使用ISDA主协议模板。在修改合同时，应尽量避免使用理财、委托、代理、授权等误导性字眼。

五、终止净额结算制度

《期货和衍生品法》第三十一条、第三十二条、第三十五条、第三十七条规定了衍生品交易的“单一协议”和“终止净额结算”制度。

《期货和衍生品法》颁布之前，法律上并未规定“单一协议”和“终止净额结算”，但是在过去司法实践中，在能够确定衍生品交易法律关系的前提下，“单一协议”和“终止净额结算”基本都能得到司法认可。现在，《期货和衍生品法》从法律层面确定了“单一协议”和“终止净额结算”约定的有效性和可执行性，意义重大。

值得指出的是，中国人民银行于2022年4月6日发布了《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》(简称“《金融稳定法草案》”，该草案尚在征求意见期间至2022年5月6日。根据该草案第三十条规定，国务院金融管理部门可以采取的处置措施中包含“暂停合格金融交易的终止净额结算”。单纯从规定上看，《期货和衍生品法》规定的终止净额结算可能存在例外情形，增加了终止净额结算的不确定性，我们相信，在《期货和衍生品法》已经生效的情况下，人民银行会对此进行回应，比如在《金融稳定法》或其他配套制度中规定“暂停合格金融交易的终止净额结算”的限制性前提条件、审批程序、暂停的时间及后果等。

另外，我们需要提示银行的是，虽然终止净额结算的效力从法律层面予以确定，但是在过往一些衍生品纠纷案件中，关于每笔交易是否已经达成、提前终止款项的计算方式、提前终止款项的性质等都很容易产生争议，因此，银行在开展衍生品交易中，仍需高度关注与净额结算的相关条款，尽量使这些条款明确无歧义。

六、衍生品交易履约保障制度

《期货和衍生品法》第三十四条规定：“进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障。”根据该规定，以列举式的概括性写法肯定了多种履约保障形式，且未将其限定于“具有担保功能的合约”。从广义上来说，履约保障品包括现金、债券等有价证券、实物资产等。但在中国目前市场实践中，以现金作为场外衍生品交易中的履约保障品较为常见，我们相信，未来履约保障品形式将会更加多样。比如，在原始保证金中采用现金形式，但是，在维持保证金则可以采用债券、仓单等多种形式。

需要提示的是，“转让式履约保障”是国际上一种常用的信用方式，中国衍生品交易也有此类应用。中国司法实践对“转让式履约保障”安排存在不确定性，“转让式履约保障”是否会被理解为让与担保或者其他非典型担保形式，更是现实的法律适用问题。但是，我们认为，本次立法的信号是积极正向的。目前，适用转让式履约保障，在现行中国法下具有一定的合法性和可行性。

但，我们仍建议银行及金融机构在开展衍生品交易过程中，需谨慎评估“转让式履约保障”模式的风险，并采取一定的缓释措施，同时，密切关注后续相关配套法规和司法实践对该问题的认定。

七、集中结算与中央对手方制度

本次立法，首次在全国人大法律层面确认了期货结算机构为中央对手方的属性。《期货和衍生品法》第三十七条规定“衍生品交易，由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的，可以依法进行终止净额结算”。

根据该规定，可以看出法律层面并未规定所有的衍生品交易均必须通过中央对手方进行集中清算，立法中肯定了衍生品交易可以采取中央对手方集中清算的制度。

目前，衍生品市场主要分为银行间衍生品市场、证券公司衍生品市场和期货风险管理公司的衍生品市场，各个市场衍生品交易的发展和标准程化度不一。

银行间场外衍生品市场集中清算机制建立较早，2014年2月20日，中国人民银行发布《关于建立场外金融衍生产品集中清算机制及开展人民币利率互换集中清算业务有关事宜的通知》，正式建立起了我国场外金融衍生品的集中清算机制，并同时要求人民币利率互换交易均应提交上海清算所实行集中清算。目前，上海清算所已建立了我国场外金融市场统一、专业的集中清算服务体系，覆盖债券、利率、外汇、信用及大宗商品五大类产品。

同时，《期货和衍生品法》出台之前，证监会已经正式批准了包括中国金融交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、上海国际能源交易中心等在内的合格中央对手方资格。

我们预测，随着《期货和衍生品法》在法律层面肯定了中央对手方集中清算制度，银行间衍生品市场对于集中清算的要求可能越来越高。但是，目前银行金融机构与客户的衍生品交易，既可以进行双边清算，也可以采用提交合格中央对手方开展集中清算。特别是对于具有较高标准化程度的衍生品交易品种，未来一定加大鼓励交易双方提交中央对手方实施集中清算。否则，进行双边清算则应当适用更高的保证金或质押品。

八、衍生品交易报告库制度

《期货和衍生品法》第三十六条规定：“国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构应当建立衍生品交易报告库，对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。具体办法由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构规定。”

另外，《指导意见》第五条也规定：“金融机构开展衍生品交易，应当向交易报告库报告衍生品交易相关数据，并妥善保存所有衍生品交易相关数据、交流信息记录等，保存期限不少于5年。”

因此，“交易报告库”是很重要的金融市场基础设施之一，是承担接收、维护交易信息的数据系统的运营机构，其核心是建立中央数据库，集中收集、存管及分发金融产品交易数据，并为参与者提供交易后的相关服务，同时服务监管机构风险管理需求。我们预测，未来衍生品交易均可能建立衍生品交易报告库制度。不过，具体办法会由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构，另行规定。

目前，在金融稳定理事会（FSB）发布《2021年全球场外衍生品市场改革进展报告》中，中国大陆有两家公司被列入正式交易报告库名单，分别为中国期货市场监控中心有限责任公司（简称“中国期货监控”）和中证机构间报价系统股份有限公司（简称“中证报价”）。从这两家公司的定位看，中国期货监控主要负责期货市场及衍生品的交易报告库，中证报价主要负责证券行业衍生品交易包括库。对于银行间市场的场外衍生品交易信息如何适用，尚待有关部门出具相应的配套制度及操作细则。

结　语

《期货和衍生品法》的正式颁布，我们相信将给期货和衍生品行业带来巨大的发展机遇，能够促进中国期货和衍生品市场的健康发展。银行间金融衍生品市场发展至今，在整体的场外衍生品市场中占比非常大。本文分析了《期货和衍生品法》对银行及金融机构从事衍生品业务的影响，并分享我们的一些意见和建议。

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